Salgado & Catelan - Advogados Associados
SERVIDORA TERÁ O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCORPORADO À SUA APOSENTADORIA
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16/DEZEMBRO/2019 - Salgado & Catelan Advogados Associados
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16/DEZEMBRO/2019 - Salgado & Catelan Advogados Associados
A REQUERENTE pretende a revisão de seus proventos de aposentadoria, para incorporação de adicional de insalubridade, que recebia na ativa de forma habitual e contínua, e que teria integrado a contribuição previdenciária, fato inclusive não contestado, e considerado no parecer às fls. 173da AGEPREV.
Pelo que consta, a REQUERENTE foi aposentada com proventos integrais, com fundamento no artigo 72 da Lei Estadual nº 3.150/05, que assim dispõe:
Art.72. Ressalvado o direito de opção pela aposentadoria regida pelas normas estabelecidas pelo art. 41, ou pelas regras estabelecidas pelo art. 71, o segurado do MSPREV que tiver ingressado por concurso público, até 31 de dezembro de 2003, poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da sua remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria quando,observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no ª 1º do art. 41, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público federal, estadual,distrital e municipal;
IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Parágrafo único. Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma desse artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.
E para o cálculo dos proventos da REQUERENTE foram computados o seu vencimento base, adicionais por tempo de serviço, e vantagem pessoal (fls. 174), excluindo-se o adicional de insalubridade (embora tenha sobre ele contribuído, como se verifica da documentação de fls. 165/170).
Nos termos do caput e do inciso III do artigo 19 da Lei nº Estadual 3.150/05, que regula o Regime de Previdência Social do Estado do MS: "a remuneração-de-contribuição para MSPREV corresponde ao subsídio, vencimento ou soldo, acrescidos das vantagens pecuniárias pessoais, inerentes ao cargo e as percebidas em caráter permanente... :". (ng)
Além disso, o artigo 21, inciso VII, da mesma legislação, estabelece que "não se incluem na remuneração-de-contribuição: (...)
VII - as gratificações por adicional noturno e as vinculadas às condições e locais de trabalho, exceto se paga de forma continuada" (redação vigente à época da aposentadoria, hoje alterada pela lei 5101/2017).
No caso dos autos, a REQUERENTE recebeu o adicional de insalubridade durante vários anos, como se depreende dos documentos funcionais juntados aos autos, pelo que se infere o caráter contínuo e permanente de tal vantagem pecuniária.
Aliás, anote-se que o caráter contínuo e permanente dessas vantagens também se revela pelo fato de que integraram os descontos da remuneração da REQUERENTE para fins de previdência social, tendo contribuído por vários anos sobre o adicional em comento.
Contudo, no momento da concessão da aposentadoria, o REQUERIDO simplesmente a desconsiderou, sob a alegação de que as vantagens são tipicamente propter laborem, ou seja, de caráter contingente ou eventual.
Veja-se que estaria correto o entendimento,desde que não houvesse o adicional integrado a base de cálculo previdenciária, ou seja, o REQUERIDO recebeu contribuição previdenciária sobre verba que, na aposentadoria, fora decotada dos vencimentos da REQUERENTE.Em outras palavras, após perceber por anos a fio a contribuição sobre o adicional, considerou o REQUERIDO que ele não deveria integrar a base de cálculo do benefício previdenciário para fins de pagamento (embora tenha integrado para fins de contribuição), correspondendo a contribuição previdenciária sem a correspondente contraprestação no benefício.
Ocorre que tal argumento afronta o § 3º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 41:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)
§ 3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei
Nesse passo, tendo-se em vista que a REQUERENTE foi aposentada com proventos integrais, que as vantagens em questão foram pagas em caráter permanente, bem como integraram o seu salário de contribuição, evidentemente que devem incorporar aos seus proventos de aposentadoria, tal como pretendido nos presentes.
No entendimento do e. Tribunal de Justiça em julgado similar:
"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA DEOFÍCIO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA, C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES– REVISÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR (PROFESSOR DAUEMS) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - ADICIONAL TEMPOINTEGRAL PAGO POR MAIS DE 10 ANOS COM DESCONTO DEPREVIDÊNCIA – NATUREZA PROVISÓRIA DESCARACTERIZADA – APOSENTADORIA CONCEDIDA NOS TERMOS DO ART. 72 DA LEI3.150/2005 - INCLUSÃO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA NO CÁLCULO PREVIDENCIÁRIO- JUROS MORATÓRIOSE CORREÇÃO MONETÁRIA– POSICIONAMENTOA DOTADO PELO STF (MODULAÇÃO EFEITOS ADIs 4357 e 4425) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 2. Além do adicional por tempo integral ter-se prolongado por tempo demasiado, descaracterizando sua própria natureza de transitório, sobre a vantagem eram efetuados descontos para fins previdenciários, criando na autora expectativa de que tendo direito a aposentadoria nos termos do art. 72 da Lei 3.150/05, não sofreria qualquer alteração nos vencimentos utilizados como base de contribuição.Afora isso, a ofensa à boa-fé objetiva também resta manifesta no momento em que o apelante afirma ser a vantagem pecuniária considerada apenas para fins de aposentadoria, nos termos do art. 76 da Lei 3.105/05 (média aritmética simples das maiores remunerações), e, apesar de ter recebido a respectiva contribuição, simplesmente desconsidera os pagamentos realizados (sequer cogita a possibilidade de restituição), indo contra o disposto no art. 40, § 3º, da Constituição Federal. Há que ser esclarecido que a exigência de norma legal encontra-se superada com a edição da Lei Estadual 3.150/05, em especial o seu art. 19, já citado. (...)" (TJMS.Apelação/Remessa Necessárian. 0819498-51.2014.8.12.0001, Campo Grande, 5ª Câmara Cível, Relator(a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 17/10/2016, p: 20/10/2016). (negritei)
Portanto, a pretensão da REQUERENTE de revisão de proventos comporta acolhimento, para incorporar o adicional de insalubridade, com efeitos a partir da concessão da aposentadoria.
Em sendo revistos os subsídios de aposentadoria, cabe ao REQUERIDO pagar à REQUERENTE a diferença entre aquilo que esta recebeu e aquilo que lhe era devido, desde a aposentadoria e até a efetiva implantação do benefício no valor correto.As verbas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente pelo IPCA-E desde os vencimentos, e acrescidas de juros equivalentes aos da caderneta de poupança a contar da citação.
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67.3042-0132
Pelo que consta, a REQUERENTE foi aposentada com proventos integrais, com fundamento no artigo 72 da Lei Estadual nº 3.150/05, que assim dispõe:
Art.72. Ressalvado o direito de opção pela aposentadoria regida pelas normas estabelecidas pelo art. 41, ou pelas regras estabelecidas pelo art. 71, o segurado do MSPREV que tiver ingressado por concurso público, até 31 de dezembro de 2003, poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da sua remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria quando,observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no ª 1º do art. 41, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público federal, estadual,distrital e municipal;
IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Parágrafo único. Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma desse artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.
E para o cálculo dos proventos da REQUERENTE foram computados o seu vencimento base, adicionais por tempo de serviço, e vantagem pessoal (fls. 174), excluindo-se o adicional de insalubridade (embora tenha sobre ele contribuído, como se verifica da documentação de fls. 165/170).
Nos termos do caput e do inciso III do artigo 19 da Lei nº Estadual 3.150/05, que regula o Regime de Previdência Social do Estado do MS: "a remuneração-de-contribuição para MSPREV corresponde ao subsídio, vencimento ou soldo, acrescidos das vantagens pecuniárias pessoais, inerentes ao cargo e as percebidas em caráter permanente... :". (ng)
Além disso, o artigo 21, inciso VII, da mesma legislação, estabelece que "não se incluem na remuneração-de-contribuição: (...)
VII - as gratificações por adicional noturno e as vinculadas às condições e locais de trabalho, exceto se paga de forma continuada" (redação vigente à época da aposentadoria, hoje alterada pela lei 5101/2017).
No caso dos autos, a REQUERENTE recebeu o adicional de insalubridade durante vários anos, como se depreende dos documentos funcionais juntados aos autos, pelo que se infere o caráter contínuo e permanente de tal vantagem pecuniária.
Aliás, anote-se que o caráter contínuo e permanente dessas vantagens também se revela pelo fato de que integraram os descontos da remuneração da REQUERENTE para fins de previdência social, tendo contribuído por vários anos sobre o adicional em comento.
Contudo, no momento da concessão da aposentadoria, o REQUERIDO simplesmente a desconsiderou, sob a alegação de que as vantagens são tipicamente propter laborem, ou seja, de caráter contingente ou eventual.
Veja-se que estaria correto o entendimento,desde que não houvesse o adicional integrado a base de cálculo previdenciária, ou seja, o REQUERIDO recebeu contribuição previdenciária sobre verba que, na aposentadoria, fora decotada dos vencimentos da REQUERENTE.Em outras palavras, após perceber por anos a fio a contribuição sobre o adicional, considerou o REQUERIDO que ele não deveria integrar a base de cálculo do benefício previdenciário para fins de pagamento (embora tenha integrado para fins de contribuição), correspondendo a contribuição previdenciária sem a correspondente contraprestação no benefício.
Ocorre que tal argumento afronta o § 3º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 41:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)
§ 3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei
Nesse passo, tendo-se em vista que a REQUERENTE foi aposentada com proventos integrais, que as vantagens em questão foram pagas em caráter permanente, bem como integraram o seu salário de contribuição, evidentemente que devem incorporar aos seus proventos de aposentadoria, tal como pretendido nos presentes.
No entendimento do e. Tribunal de Justiça em julgado similar:
"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA DEOFÍCIO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA, C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES– REVISÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR (PROFESSOR DAUEMS) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - ADICIONAL TEMPOINTEGRAL PAGO POR MAIS DE 10 ANOS COM DESCONTO DEPREVIDÊNCIA – NATUREZA PROVISÓRIA DESCARACTERIZADA – APOSENTADORIA CONCEDIDA NOS TERMOS DO ART. 72 DA LEI3.150/2005 - INCLUSÃO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA NO CÁLCULO PREVIDENCIÁRIO- JUROS MORATÓRIOSE CORREÇÃO MONETÁRIA– POSICIONAMENTOA DOTADO PELO STF (MODULAÇÃO EFEITOS ADIs 4357 e 4425) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 2. Além do adicional por tempo integral ter-se prolongado por tempo demasiado, descaracterizando sua própria natureza de transitório, sobre a vantagem eram efetuados descontos para fins previdenciários, criando na autora expectativa de que tendo direito a aposentadoria nos termos do art. 72 da Lei 3.150/05, não sofreria qualquer alteração nos vencimentos utilizados como base de contribuição.Afora isso, a ofensa à boa-fé objetiva também resta manifesta no momento em que o apelante afirma ser a vantagem pecuniária considerada apenas para fins de aposentadoria, nos termos do art. 76 da Lei 3.105/05 (média aritmética simples das maiores remunerações), e, apesar de ter recebido a respectiva contribuição, simplesmente desconsidera os pagamentos realizados (sequer cogita a possibilidade de restituição), indo contra o disposto no art. 40, § 3º, da Constituição Federal. Há que ser esclarecido que a exigência de norma legal encontra-se superada com a edição da Lei Estadual 3.150/05, em especial o seu art. 19, já citado. (...)" (TJMS.Apelação/Remessa Necessárian. 0819498-51.2014.8.12.0001, Campo Grande, 5ª Câmara Cível, Relator(a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 17/10/2016, p: 20/10/2016). (negritei)
Portanto, a pretensão da REQUERENTE de revisão de proventos comporta acolhimento, para incorporar o adicional de insalubridade, com efeitos a partir da concessão da aposentadoria.
Em sendo revistos os subsídios de aposentadoria, cabe ao REQUERIDO pagar à REQUERENTE a diferença entre aquilo que esta recebeu e aquilo que lhe era devido, desde a aposentadoria e até a efetiva implantação do benefício no valor correto.As verbas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente pelo IPCA-E desde os vencimentos, e acrescidas de juros equivalentes aos da caderneta de poupança a contar da citação.
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